El Tribunal Constitucional dominicano ha adoptado expresamente la concepción de Hans Kelsen de la jurisdicción constitucional. Así lo ha dicho en Sentencia TC/0259/13 en donde nuestros jueces constitucionales especializados establecen que esa Alta Corte constitucional “debe cuidar su desempeño y desarrollo en la toma de sus decisiones no vaya a ser que en este desempeño atente contra sí y contra el papel que está llamado a desempeñar, conforme la concepción de Hans Kelsen, de mantener la coherencia del sistema y las leyes dentro del marco constitucional”. De modo que es obvio que el Tribunal Constitucional, en tanto defensor supremo de la Constitución, es, en consecuencia, garante de la coherencia del ordenamiento jurídico en el cual la Constitución figura como fuente de las fuentes del Derecho.
Llama por eso la atención, que auto concibiéndose el Tribunal Constitucional como garante de la coherencia del ordenamiento jurídico, en una serie de sentencias (Sentencias TC 23/12, 24/12, 25/13, 33/13, 55/13, 126/13, 138/13, 143/13, 196/13, 236/13, 265/13, 287/13, 164/14, 169/14, 170/14, 191/14 y 224/14), declara que “la norma cuestionada desapareció de nuestro ordenamiento jurídico dejando sin objeto la presente acción directa en inconstitucionalidad, y al resultar la falta de objeto un medio de inadmisión admitido tradicionalmente por la jurisprudencia dominicana, procede, en consecuencia, declarar la inadmisibilidad de la presente acción directa en inconstitucionalidad” (Sentencia TC 23/12).
¿Por qué esto es curioso? Veamos… La derogación afecta a la vigencia de las normas al limitar en el tiempo su aplicabilidad o capacidad regulativa. El efecto derogatorio consiste en circunscribir la eficacia regulativa de las normas derogadas desde el momento en que entra en vigor la norma derogatoria. Se trata, en consecuencia, de un efecto pro futuro o ex nunc porque la Constitución prohíbe la retroactividad de las normas. Ahora bien, las relaciones constituidas al amparo de la norma derogada antes de la derogación siguen, en principio, reguladas por la norma derogada, la cual, a pesar de su derogación, seguirá siendo aplicada por los jueces al resolver controversias concernientes a dichas relaciones. Es lo que se conoce como ultraactividad o posactividad de la norma derogada. Dado que la norma vieja sigue siendo apta para regular las situaciones nacidas a su amparo, es posible declarar su invalidez en la sede del Tribunal Constitucional, lo cual la expulsaría del sistema.
La derogación se diferencia, como se puede observar, de la anulación de las normas. Cuando se anula una norma mediante el control concentrado, esta anulación surte efectos ex tunc o retroactivos, mientras que la derogación surte efectos para el futuro. Las leyes derogadas, por otro lado, deben seguir aplicándose a las situaciones surgidas a su amparo antes de la derogación y todavía no agotadas, mientras que la ley anulada no puede seguir regulando relaciones tras su anulación. Una ley derogada, dado que es susceptible de seguir siendo aplicada a las relaciones anteriores a la norma derogatoria, puede ser anulada, mientras que no tiene ningún sentido anular de nuevo una norma ya anulada. Finalmente, en tanto la invalidez de las normas surte efectos erga omnes solo cuando es declarada por el juez competente para el control concentrado de la constitucionalidad, la derogación surte efectos de manera automática desde la entrada en vigor de la norma derogatoria, por lo que cualquier juez u operador jurídico puede inaplicar la norma derogada.
Kelsen lo vio clarísimo cuando afirmó en su obra “La garantía jurisdiccional de la Constitución” que “parece obvio que el Tribunal Constitucional sólo puede conocer las normas todavía en vigor al momento en que dicta su resolución ¿Por qué anular una norma que ha dejado de estar en vigor? Sin embargo, observando con atención esta cuestión, se advierte que es posible aplicar el control de constitucional a normas ya abrogadas. En efecto, si una norma general –en este sentido sólo las normas generales pueden ser tomadas en cuenta– abroga otra norma general sin efecto retroactivo, las autoridades deberían continuar aplicando la norma abrogada para todos los hechos realizados mientras se encontraba aún en vigor. Si se quiere evitar esta aplicación en razón de la inconstitucionalidad de la norma abrogada […] es necesario que esta inconstitucionalidad se establezca de manera auténtica y que le sea retirada a la norma el resto de vigor que conservaba”.
En otras palabras, para Kelsen el hecho de que una norma haya sido derogada no implica que la acción en inconstitucionalidad contra ella sea inadmisible pues es preciso que el Tribunal Constitucional determine si debe retirársele la validez a esa norma para el tiempo que ella ha regido.
Esta línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional que comentamos es una prueba más de que, como afirma Diego Lopez Medina en su provocadora “Teoría impura del Derecho: la transformación de la cultura jurídica latinoamericana”, las teorías jurídicas, cuando son transmitidas de los sitios de producción en la metrópoli a los sitios de recepción en la periferia, se transforman. En el caso del Tribunal Constitucional dominicano, la transformación de la teoría normativa kelseniana parecería estar permeada por una ideología jurídico-procesal ultraconservadora que tendería a obstaculizar el acceso al Tribunal.
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